1月10日，国务院办公厅国办发〔2010〕4号《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》，4月17日，国发〔2010〕10号《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，引发了一系列的退房潮，买卖双方都在争论，新政的实施能否成为买家解除商品房买卖合同的合法理由？买家已经支付的定金和首付款能否要回？本文根据我国《民法通则》和《合同法》的有关规定，对这些问题作了较为深入的研究，希冀能给商品房买卖双方带来一定的裨益。由于
房产新政刚出台不久，很多纠纷都没有上到法院，目前也没有相关的审判案例，非常欢迎法律界人士一起探讨，共同厘清有关法律问题。
一、房地产新政的涉及买卖合同的核心内容
实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。人民银行、银监会要指导和监督商业银行严格住房消费贷款管理。住房城乡建设部要会同人民银行、银监会抓紧制定第二套住房的认定标准。
要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。
纵观以上内容，可以归纳出新政的四个核心影响购房者的内容：
1、对按揭贷款提高首付比例；
2、提高二套及以上住房贷款利率；
3、规定对一种情况的人即是不能提供在当地的一年纳税证明或者社保证明的非本地居民暂停发放贷款；
4、暂停发放第三套及以上住房贷款；
二、新政引发购房者退房潮，与开发商不断发生争执，焦点主要集中在新政对买卖双方来说是不是不可抗力或者情势变更，买房者要求退房要不要承担违约责任？
持认为房贷新政导致买方退房是不可抗力因素主要是买家，理由如下：
双方在商品房买卖合同或者居间合同中约定了明确的房款支付方式，包括首付款比例和按揭付款比例。由于新政的出台，导致必须改变支付方式或者付款比例，这是国家政策导致的，而非买方个人原因导致的。
这种政策的出台是双方在签订合同时均不能预见的、在新政出台后又是不可避免的，而大幅度提高首付比例确实超出了买家的承受能力，也是很多购房者无法克服的。
所以，这种客观情况导致合同无法履行，而这种不能履行显然是政策而非买家自己造成的，因此买家认为自己不应该对解除合同承担违约责任。
卖家则认为新政不能构成买家违约的理由，主要理由如下：
1、合同已经签订，双方必须按照合同的规定来执行，如果房产新政出台买方就可以解除合同而不负法律责任，那开发商的利益又该如何保护？
2、按揭贷款制度实施以来，也有很多客户虽然申请了按揭贷款，但是没有被银行批准或者要求提高首付比例的情况是普遍存在的，买家在签订合同时应该预见得到自己不一定能够申请到贷款或者银行要求提高首付比例的可能。
因此即便是新政导致贷款不足，买方也应该预见得到并且有所准备用现金补足，如果不能补足就应该承担违约责任。
三、 “不可抗力”和“情势变更”的主要含义
（一）、不可抗力
1、不可抗力的含义
《民法通则》 第一百五十三条 本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而对于不可抗力的解释主要包括以下几种情形：
（1）自然灾害、如台风、洪水、冰雹；
（2）政府行为，如征收、征用；
（3）社会异常事件，如罢工、骚乱。
2、不可抗力的构成要件
构成不可抗力必须具备以下要件：
A.不可预见的偶然性。不可抗力所指的事件必须是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。在正常情况下,判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准,即在某种具体情况下,一般理智正常的人能够预见到的,该合同当事人就应当预见到。如果对该种事件的预见需要一定的专门知识,那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的事件则该合同当事人就应当预见。二是主观标准,就是在某种具体情况下,根据行为人的主观条件,如当事人的年龄、发育状况、知识水平、职业状况、受教育程度以及综合能力等因素来判断合同当事人是否应该预见到。
B.不可控制的客观性。不可抗力事件必须是该事件的发生是因为债务人不可控制的客观原因所导致的,债务人对事件的发生在主观上既无故意,也无过失,主观上也不能阻它发生。债务人对于非因为可归责于自己的原因而产生的事件,如果能够通过主观努力克服它,就必须努力去做,否则就不足以免除其债务。
（二）、情势变更的含义
是指合同有效成立之后、履行之前，如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化，若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果，法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。这是法律对情势变更较为全面的描述。
四、本人认为，不能笼统的说房产新政是否属于不抗抗力或者情势变更，而应该具体分析新政的每一个具体条款的内容，确定每一个条款是否属于不可抗力或者情势变更，是否可以作为买家要求解除合同的合法理由。
（一）、本文整理的国务院新政的四条核心内容不构成“不可抗力”或者“情势变更”。原因如下：
第一、民法通则对不可抗力的范围作了非常明确的规定，主要包括自然灾害、政府行为和社会异常现象。很显然，国务院制定的已调整利率和按揭贷款政策为主的房产新政并不在此范围之内，并不属于不可抗力的范围。这是律师、法官以及法学专业人士非常一致的观点。
第二、本文整理的本次房产新政的两个个核心内容：提高按揭付款首付比例和提高二套及以上住房贷款利率，对大多数购房者来说是可以有一定的预见性的，也不是完全不可以克服的；另外两个核心内容：“对不能提供在当地的一年纳税证明或者社保证明的非本地居民暂停发放贷款；暂停发放第三套及以上住房贷款”虽然对大多数人来说可以说是不可预见和不能避免的，但是也不是完全不可克服的，而是应该有所准备的。都不构成情势变更，属于商业风险之一。
第三、调整房贷利率和首付比例，包括暂停对两类情况发放住房贷款，改变了付款的方式，房地产买卖行为依然可以进行，买卖合同依然有效。
第四、对房贷利率的调整是社会的常态，房贷利率政策的调整对一般购房者而言都是可以预见到的。
第五、买卖合同必须支付对价，这是基本的常识。按揭付款只是付款方式之一，买家可以选择其他付款方式。
第六、银行按揭贷款的申请即使没有这次房贷新政，顾客也有可能不被批准，这在购房者签订合同时应该是早就考虑到的。而且我们审阅的大多数合同在按揭付款条款里都会有这样一条：买方在不能获得按揭贷款或者贷款数额没有达到房款数额要求的，买家必须以现金补足。调整首付比例或者无法办理到按揭贷款，购房者理应有应对之策。所以，就本次房贷新政的核心内容来看，对购房者来说应该是有可能预见到的，对于大多数购房者来说，也是可以通过多方筹集资金来克服的。当然，由于我国多年的按揭贷款政策非常宽松，银行审查一直不严，按揭贷款没有被审批的情况比较少，买卖双方已经形成了相对固定的思维，及按揭贷款肯定能办下来，这导致很多客户忽视了按揭贷款申请不一定能批准的风险，这次调整首付款比例或者对部分购房者不再提供按揭贷款，肯定会让一些客户面临无法克服的困境。但是，这也是买家在签订合同时考虑不周、忽视商业风险导致的，买家是有过错的，理应承担过错责任。
第七、最高人民法院2009年7月20日发布的《最高法关于进一步做好房地产纠纷案审判指导意见》 法发〔2009〕42号第七条规定“对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件，要严格依法审查，对不符合解除条件的不能解除；要引导当事人理性面对市场经营风险，共同维护诚信的市场交易秩序。”。基本明确了法院对于当时人要求解除商品房合同的态度。
第八、如果将房产新政作为买家合法解除合同的理由，有悖于合同法的诚实信用原则，会纵容失信行为，而且新政的出台和调整也是经常性的，会造成合同关系的不稳定。
第九、合同能否解除，主要还是看合同条款怎么约定。
（二）、北京市出台的贯彻新政中有一条限制家庭购买的套数：每个家庭只能新买一套房子。如果一个家庭签订了购买两套及以上新房的合同的，可以认为在签订合同时对这样一条新政是不可预见、不可避免也是不可克服的政府行为，买卖双方继续履行合同显然是不可能的，应该认定为不可抗力，购房者据此要求解除合同，不承担违约责任
五、法律对于适用情势变更规定非常严格，审判实践中被法院适用
的可能性非常低。
1、对情势变更的适用，最高人民法院2009年7月发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号) 的第一条有非常明确的要求：慎重适用情势变更原则，要求人民法院“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更
的相关审核程序。”
2、而最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知 对适用情势变更的审核程序作了明确要求：“确需在个案中适用情势变更的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”与对死刑的审核要求几乎一样，可见其审慎的程度是非常高的。
所以购房者根据房产新政的变化如果要求适用情势变更来解除合同绝非易事，在审判实践中非常难以实现。
六、几点启示
1、买方要求解除合同，应该重点考虑除了不可抗力和情势变更之外的原因，认真研究商品房买卖合同的条款规定，寻找包括开发商有关销售资格是否完备、是否具有其他可以解除合同的合法理由。
2、开发商对应该不断提高法律意识，对于买方以不可抗力和情势变更为理由提出解除合同的，可以通知客户走法律程序。开发商应该审慎审查自己的销售行为是否符合法律和房地产政策的规定
3、购房者和开发商今后签订商品房买卖合同都应该注意更多的问题：解除合同的条款约定要明确具体；要考虑国家政策的变化，增加一些约定的不可抗力解除合同的免责条款；涉及按揭付款的，应该设置合理的按揭预审期限，由客户和开发商先到银行先行审查买方的资料能否通过，以减少按揭贷款的盲目性。
4、审查商品房合同能否解除，重点是适用《最高人民法院关于审理
商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高法关于进一步做好房地产纠纷案审判指导意见》，这两个解释和意见针对性
非常强，特别是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于商品房合同解除的一些情形规定非常明确，具有很强的操作性，是人民法院审查商品房合同纠纷的主要法律依据。
